07.04.2017

Die Reform zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) und deren praktische Auswirkungen

Arbeitnehmerüberlassung

Auch in Krankenhäusern finden regelmäßig Arbeitnehmerüberlassungen statt, die in den Anwendungsbereich des AÜG fallen. Weit verbreitet ist z.B. der Einsatz von Mitarbeitern aus Servicegesellschaften in Krankenhäusern, welche als separate Gesellschaft organisiert sind, der Austausch von Personal zwischen Krankenhaus-Gesellschaft und MVZ-Gesellschaft oder der Einsatz von Mitarbeitern einer Krankenhaus-Gesellschaft in einer anderen Krankenhaus-Gesellschaft innerhalb eines Unternehmensverbands bzw. Klinikkonzerns. Teilweise sind auch Konstellationen zu finden, bei denen bestimmte Berufsgruppen nicht in der Krankenhaus-Gesellschaft angestellt sind, sondern in einer Tochtergesellschaft und diese Mitarbeiter an das Krankhaus überlassen werden.

Für die zahlreichen Ausgestaltungen von Mitarbeitereinsatz über Gesellschaften hinweg, die eine Arbeitnehmerüberlassung sind, werden die neuen Regelungen des AÜG einschneidende Auswirkungen haben. Es ist wichtig, dass die unterschiedlichen Ausgestaltungen kritisch überprüft werden, ob sie in der bisherigen Form Bestand haben können.

Definition der Arbeitnehmerüberlassung 

Auswirkungen haben die Änderungen im AÜG selbstverständlich nur, wenn es sich bei dem Arbeitnehmereinsatz überhaupt um Arbeitnehmerüberlassung handelt. Diese liegt nur vor, wenn über Gesellschaften hinweg Personal eingesetzt wird. Wird hingegen Personal nur in verschiedenen Einrichtungen einer Gesellschaft eingesetzt, ist dies keine Arbeitnehmerüberlassung. Außerdem ist die Arbeitnehmerüberlassung immer von einem Werk-/Dienstverhältnis abzugrenzen. Im Rahmen der Reform des AÜG ist erstmals Arbeitnehmerüberlassung gesetzlich definiert worden. In § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG heißt es:

„Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen.“

In § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG wurde weiterhin klargestellt, dass es für die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zu einem Werk- /Dienstverhältnis vorrangig auf die tatsächliche Durchführung ankommt.

Diese gesetzlichen Neuerungen geben letztendlich lediglich die bisherige Rechtsprechung wieder und erleichtern keinesfalls die Abgrenzung. Aus unserer Praxis können wir beurteilen, dass es bisher bereits schwierig war, rechtssichere Werk-/Dienstverhältnisse zu gestalten und dies zukünftig noch schwieriger werden wird. Maßgeblich für einen echten Dienst-/Werkvertrag ist die Verantwortung/Steuerung des Mitarbeitereinsatzes durch den Dienst-/Werkunternehmer.

Liegt danach Arbeitnehmerüberlassung vor, kann zu Ihren Gunsten möglicherweise eine Ausnahme von der Anwendung des AÜG greifen, die Sie nutzen können. So finden bei einer konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung die Bestimmungen des AÜG gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG grundsätzlich keine Anwendung, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Voraussetzung ist allerdings, dass die Überlassung eine echte Ausnahme ist. Erfolgt Arbeitnehmerüberlassung nicht nur gelegentlich, liegen die Voraussetzungen des Privilegierungstatbestands nicht vor.

Vom Anwendungsbereich des AÜG ausgenommen sind auch Unternehmen, welche rechtlich einen gemeinsamen Betrieb bilden. Schließlich sind Personalgestaltungen auf Grund eines Tarifvertrags des öffentlichen Dienstes (z.B. § 4 Abs. 3 TVöD-K) zwischen Arbeitgebern, welche als juristische Personen des öffentlichen Rechts organisiert sind (Uniklinikas und städtische/kommunale Eigenbetriebe, jedoch nicht kommunale GmbHs) ebenfalls von der Anwendung des AÜG ausgenommen, § 1 Abs. 3 Nr. 2 b AÜG.

Für alle anderen Konstellationen bleibt es bei der Anwendung des AÜG und damit bei den Einschränkungen durch die Neuregelungen.

Höchstdauer der Arbeitnehmerüberlassung

Die weitreichendste Einschränkung ist wohl die Einführung einer Überlassungshöchstdauer. Künftig darf gemäß § 1 Abs. 1b AÜG ein Arbeitnehmer beim selben Entleiher maximal 18 Monate eingesetzt werden.

Diese Überlassungshöchstdauer ist arbeitnehmerbezogen. Dies bedeutet, Sie können zwar dauerhaft Leiharbeitsplätze einrichten, der konkrete Arbeitnehmer darf aber maximal 18 Monate in dasselbe Unternehmen überlassen werden. Außerdem sind, bezogen auf den einzelnen Arbeitnehmer, sämtliche Einsatzzeiten im Unternehmen zusammenzurechnen, selbst dann, wenn der Leiharbeitnehmer auf verschiedenen Arbeitsplätzen oder sogar in verschiedenen Betrieben eingesetzt wurde.

Zeiten vorhergehender Überlassungen werden auf die Überlassungshöchstdauer angerechnet, wenn zwischen den Einsätzen nicht mehr als drei Monate liegen, § 1 Abs. 1b Satz 2 AÜG. Dies gilt auch, wenn der Leiharbeitnehmer zwischenzeitlich bei einem anderen Verleiher beschäftigt ist.

Aufgrund dieser Neuregelung werden viele Modelle des Mitarbeiteraustauschs zwischen Gesellschaften in einer Unternehmensgruppe angepasst werden müssen. Etliche Modelle basierten in der Vergangenheit auf einer dauerhaften Überlassung. Die Lösung dieses Problems kann einerseits in einem „Rotationsmodell“ gefunden werden. Danach könnte beispielsweise ein Leiharbeitnehmer bis zu 18 Monate in der einen und dann bis zu 18 Monate in einer anderen Gesellschaft eingesetzt werden. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Leiharbeitnehmer in voneinander getrennten Gesellschaften eingesetzt werden kann. Besteht diese Möglichkeit nicht, müsste nach maximal 18 Monaten eine Pause von mindestens 3 Monaten bei diesem Leiharbeitnehmer bzgl. der Überlassung in derselben Gesellschaft eingeplant werden.

Sind diese Ausgestaltungen nicht realisierbar, besteht andererseits die Möglichkeit, die Leistungen statt im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung auf werkvertraglicher Basis zu erbringen, soweit dies rechtlich und tatsächlich möglich ist. Hierbei muss jedoch sehr behutsam vorgegangen werden. Möglich ist dies u.a. in Bereichen, in denen kaum eine Verzahnung mit dem Personal des Auftraggebers stattfindet. Dies ist z.B. in einer Küche oder bei Reinigungsarbeiten denkbar. Sobald es jedoch um Leistungen am Patienten geht, scheidet ein Dienst-/Werkvertrag oftmals aus.

Findet eine Arbeitnehmerüberlassung zwischen einer Krankenhaus-Gesellschaft und einer MVZ-Gesellschaft oder zwischen mehreren Krankenhaus-Gesellschaften statt, kann die Lösung in mehreren (Teilzeit)-Arbeitsverhältnissen oder einem einheitlichen Arbeitsverhältnis mit mehreren Arbeitgebern liegen. Wird die Überlassungshöchstdauer nicht beachtet, drohen erhebliche Nachteile. Für den Verleiher stellt die Überschreitung eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einem Bußgeld bis zu 30.000,00 € geahndet werden kann, § 16 Abs. 1 Nr. 1e i. V. m. § 16 Abs. 2 AÜG. Darüber hinaus kann die (Verlängerung) der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis versagt, § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG, oder diese widerrufen, § 5 Abs. 1 Nr. 3 AÜG, werden. Schließlich wird der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam, wenn der Arbeitnehmer nicht innerhalb eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer erklärt, an dem Vertrag zum Verleiher festhalten zu wollen, § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG. Ohne eine solche Festhaltenserklärung, die nach § 9 Abs. 2 AÜG von der Arbeitsagentur bestätigt werden muss, wird kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Arbeitnehmer begründet, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, was sicherlich die problematischste Rechtsfolge in der Praxis sein dürfte.

Der Gesetzgeber hat jedoch eine Öffnung bei der Überlassungshöchstdauer vorgesehen. Von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer kann in einem Tarifvertrag der Einsatzbranche abgewichen werden, § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG. Hierbei gibt es keine Obergrenze der Überlassungsdauer. Nicht tarifgebundene Entleiher können in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung eine Verlängerung der Überlassungshöchstdauer auf bis zu 24 Monaten aus einem Tarifvertrag, in dessen Geltungsbereich sie fallen, übernehmen, § 1 Abs. 1b Satz 4 – 6 AÜG. In § 1 Abs. 1b Satz 8 AÜG wird geregelt, dass auch Kirchen und andere öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften und deren Einrichtungen abweichende Überlassungshöchstdauern in ihren Regelungen vorsehen dürfen. Ob jedoch in der Praxis die Tarifvertragspartner und die sonstigen Vertragspartner bereit sind, tatsächlich solche Regelungen abzuschließen, ist fraglich.

Übergangsregelung

Der Gesetzgeber hat den Unternehmen eine Übergangsfrist geschaffen. Nach § 19 Abs. 2 AÜG bleiben Überlassungszeiten vor dem 01.04.2017 unberücksichtigt. Demzufolge können auch jetzt schon bestehende Arbeitnehmerüberlassungen bis zum Ablauf des 30.09.2018 fortgesetzt werden. Dies schafft ausreichend Zeit, um eventuell erforderliche Anpassungen vornehmen zu können.

Informations- und Kennzeichnungspflicht

Künftig muss die Überlassung von Leiharbeitnehmern in dem Vertrag zwischen Ver- und Entleiher ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet werden. Zum anderen muss der Leiharbeitnehmer vor der Überlassung namentlich benannt werden, § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG.

Ein Verstoß hiergegen kann nicht nur ein Bußgeld bis 30.000,00 € zur Folge haben, § 16 Abs. 1 Nr. 1c und d Abs. 2 AÜG. Viel einschneidender ist, dass kraft Gesetzes das Arbeitsverhältnis mit dem Leiharbeitnehmer selbst dann auf den Entleiher übergeht, wenn der Verleiher im Besitz einer Erlaubnis ist, sofern der Leiharbeitnehmer nicht widerspricht, § 9 Abs. 1 Nr. 1a i. V. m. § 10 Abs. 1 AÜG.

In der Praxis hat dies zur Folge, dass die bisher oftmals genutzte Vorratserlaubnis bzw. Fallschirmlösung (Vertragsverhältnis wurde als Werk- /Dienstverhältnis ausgestaltet, zur Sicherheit wurde aber auch eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis beantragt) nicht mehr möglich ist. Die erlaubte aber verdeckte Arbeitnehmerüberlassung wird künftig der illegalen Arbeitnehmerüberlassung gleichgesetzt.

Daneben muss der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmer künftig vor jeder Überlassung darüber informieren, dass er als Leiharbeitnehmer tätig wird, § 11 Abs. 2 Satz 4 AÜG. Verstöße dagegen können mit einem Bußgeld von bis zu 1.000,00 € je Einzelfall geahndet werden, § 16 Abs. 1 Nr. 8, Abs. 2 AÜG.

Gleiche Vergütung und Arbeitsbedingungen

Eine weitere drastische Einschränkung in der Leiharbeit bedeutet der zwingende equal-pay-Grundsatz nach 9 Monaten der Überlassung. Auch bisher galt der equal-pay-Grundsatz. Hiervon konnte jedoch zeitlich unbegrenzt durch Tarifvertrag abgewichen werden. Nunmehr hat der Leiharbeitnehmer künftig nach 9 Monaten Überlassung Anspruch auf gleiche Bezahlung wie die Stammbeschäftigten im Entleiherbetrieb, § 8 Abs. 4 Satz 1 AÜG. Für eine längere Abweichung durch einen Tarifvertrag ist es erforderlich, dass mit der Zahlung von Zuschlägen eine stufenweise Angleichung des Arbeitsentgelts an die der Stammmitarbeiter erreicht wird. Mit der Zahlung dieser Zuschläge muss spätestens nach 6 Wochen der Überlassung begonnen werden und spätestens nach 15 Monaten muss der Leiharbeitnehmer ein gleichwertiges Entgelt wie die Stammbeschäftigten im Entleiherbetrieb erhalten.

Ein Verstoß gegen den Gleichstellungsgrundsatz führt dazu, dass die (Verlängerung der) Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis versagt, § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG, oder diese widerrufen, § 5 Abs. 1 Nr. 3 AÜG, werden kann. Weiterhin kann eine Geldbuße von bis zu 500.000,00 € verhängt werden, § 16 Abs. 1 Nr. 7a, Abs. 2 AÜG.

Kein Einsatz von Leiharbeitnehmern während eines Streiks

Der Einsatz von Leiharbeitnehmern während eines Streiks im Entleiherbetrieb als Streikbrecher ist künftig generell untersagt, § 11 Abs. 5 AÜG. Dies gilt allerdings nur für Leiharbeitnehmer, die gezielt als Ersatz für streikende Arbeitnehmer eingesetzt werden sollen. Für Leiharbeitnehmer, die schon vor Beginn des Streiks beim Entleiher beschäftigt wurden, bleibt es dabei, dass diesen nur ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht. Ein Verstoß gegen das Beschäftigungsverbot stellt eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einem Bußgeld bis zu 500.000,00 € geahndet werden kann, § 16 Abs. 1 Nr. 8a, Abs. 2 AÜG.

Mitbestimmungsrechtliche Schwellenwerte

Bestehen im Rahmen der Mitbestimmung nach dem BetrVG Schwellenwerte, die eine bestimmte Anzahl an Arbeitnehmern im Betrieb voraussetzen, so sind die eingesetzten Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Arbeitnehmerzahl, außer bei § 112a BetrVG, mit zu berücksichtigen, § 14 Abs. 2 AÜG. Dies hat z.B. Auswirkungen auf die Größe des im Einsatzbetrieb zu bildenden Betriebsrats.

Mitbestimmungsrechte

Im Rahmen der Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes wurde auch das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) angepasst. Nunmehr ist in § 80 Abs. 2 BetrVG zusätzlich geregelt, das der Betriebsrat auch hinsichtlich solcher Personen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen, insbesondere über den zeitlichen Umfang des Einsatzes, den Einsatzort und die Arbeitsaufgaben zu unterrichten ist. Dem Betriebsrat sind auf dessen Verlangen auch die diesbezüglichen Verträge zur Verfügung zu stellen. Die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat bzgl. der Personalplanung gem. § 92 Abs. 1 Satz 1 BetrVG umfasst zukünftig auch den geplanten Einsatz von Personen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen. Diese Mitbestimmungs- und Unterrichtungsrechte beziehen sich nach der gesetzlichen Regelung nicht nur auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern, sondern auch auf Dienst- oder Werkvertragsnehmer.

Beitrag teilen:

Weitere Beiträge zum Thema