29.07.2015

Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen

Überblick

Gegenüber dem vorausgegangenen Entwurf des BMJV (siehe hierzu das Gutachten von Prof. Dr. Schneider unter http://krim.jura.unileipzig.de sowie die diesbezügliche Pressemitteilung in Gesundheit ad hoc vom 27.05.2015 („Korruption im Gesundheitswesen. Strafrechtlicher kritisiert Gesetzesentwurf“), wurden die Voraussetzungen der Strafbarkeit nochmals verändert, wie bereits die Aufteilung in zwei Paragraphen zeigt. 

Beide Straftatbestände betreffen die Zusammenarbeit der Ärzte und Pflegekräfte mit der Industrie, Kooperationsformen zwischen den Sektoren (z.B. die Tätigkeit eines niedergelassenen Arztes in einem Klinikum) oder Zuwendungen der Pharmaindustrie an Apotheken, z.B. auch in Gestalt von Rabatten. Letzteres rückt Marketingstrategien der Pharmaindustrie, auch im Rahmen des Vertriebs von OTC Medikamenten, mit der Zielgruppe der Apotheker und PTA in den Vordergrund und betrifft demnach einen potentiellen Täterkreis, der bislang weder im Mittelpunkt des kriminalpolitischen Interesses, noch im Fokus der Ermittlungsbehörden gestanden hat. 

Aufbau der §§ 299a, 299b StGB-E 

Die neuen Straftatbestände sind, ebenso wie die §§ 331ff. StGB, spiegelbildlich aufgebaut. § 299a StGB-E erfasst das Fordern, sich Versprechen lassen und das Annehmen von Vorteilen und damit die Seite der Vorteilsnehmer. § 299a StGB-E ist demnach einschlägig für niedergelassene Vertragsärzte, Ärzte in Kliniken, Pflegekräfte, Apotheker, Pharmazeutisch Technische Assistenten und andere Angehörige von Heilberufen, die eine staatlich geregelte Ausbildung erfordern. 

§ 299b StGB-E gilt demgegenüber für die Vorteilsgeber. Hierunter fallen alle natürlichen Personen und somit alle Mitarbeiter von Unternehmen der Medizinprodukte und Pharmaindustrie, die an die oben genannten Angehörigen von Heilberufen Vorteile auskehren oder diese anbieten. Zu den Vorteilsgebern, die in der Praxis von § 299b StGB-E erfasst werden können, gehören aber auch die Organe einer Krankenhausbetreibergesellschaft, die mit niedergelassenen Ärzten Kooperationsverträge abschließen oder Apotheker, und Inhaber von Sanitätshäusern, die Ärzten Vorteile gewähren.

Tatbestandsmerkmale der §§ 299a, b StGB-E

Begriff des Vorteils

Der Tatbestand bezieht sich auf Vorteile. Insoweit kann auf die gefestigte Rechtsprechung zum geltenden Recht, §§ 331 ff., 299 StGB verwiesen werden. Trotz identischen Wortlaut sollen §§ 299a, b StGB-E aber darüber hinaus gehen. Die Väter des Entwurfs wollen ausweislich der Entwurfsbegründung auch immaterielle Vorteile erfassen. Hierzu gehört etwa die Einräumung der Möglichkeit einer wissenschaftlichen Veröffentlichung. Außerdem werden als tatbestandsmäßige Vorteile auch Leistungen verstanden, die eine Vergütung für eine Leistung des Vorteilsnehmers darstellen. Vom „Radar“ des Staatsanwalts werden demnach auch Beraterverträge, Referentenverträge, Vergütungen niedergelassener Ärzte für Nebentätigkeiten in Krankenhäusern usw. erfasst. Dreh- und Angelpunkt ist hier, ob die Vergütung angemessen ist. Die Maßstäbe für die Beurteilung der Angemessenheit sind aber noch weitgehend ungeklärt.

Begriff der Unrechtsvereinbarung

Zwischen Vorteilsnehmer und Vorteilsgeber muss eine Unrechtsvereinbarung bestehen. Hierfür enthalten die §§ 299a, 299b zwei unterschiedliche Bezugspunkte. 

Erstens liegt eine Unrechtsvereinbarung vor, wenn der Vorteilsnehmer zumindest ins Auge fasst (!) sich für die Vorteilszuwendung durch eine unlautere Bevorzugung des Vorteilsgebers zu revanchieren.

Dies liegt zum Beispiel dann vor, wenn ein Vertragsarzt sich bei dem Geschäftsführer eines Krankenhauses für die auskömmliche Vergütung seiner ärztlichen Leistungen im Rahmen der stationären Versorgung auf der Grundlage eines Kooperationsvertrages damit erkenntlich zeigt, dass er seine Patienten aus der Praxis zur stationären Versorgung in das Krankenhaus seines Kooperationspartners überweist. Dasselbe gilt, wenn ein Arzt, der nach Auffassung des Staatsanwalts „unangemessen hohe“ Nebeneinnahmen mit klinischen Studien erzielt, die Medikamente des entsprechenden Herstellers vermehrt, empfiehlt oder verschreibt.

Zweitens liegt eine Unrechtsvereinbarung vor, wenn sich der Zuwendungsempfänger durch eine Verletzung seiner heilberuflichen Unabhängigkeit für die Vorteilszuwendung revanchiert. Dieser Auffangtatbestand kann relevant werden, wenn es um die Empfehlung von Originalpräparaten geht, bei denen keine Wettbewerbssituation vorliegt. Wichtig ist darüber hinaus, dass diese Variante der §§ 299a und 299b StGB-E auch dann einschlägig sein kann, wenn sich die unlautere Bevorzugung eines Marktteilnehmers nicht nachweisen lässt und „nur“ der Verdacht einer einschlägigen Berufsrechtsverletzung besteht. So sind beispielsweise Apotheker nach den jeweils geltenden Berufsordnungen dazu verpflichtet, produktneutral zu beraten. Erfolgreiche Marketingstrategien von Herstellern von OTC-Medikamenten können so in das Visier des Staatsanwalts geraten, weil zum Beispiel ein durch Rabatte beim Bezug der Produkte gesteigerter Absatzerfolg ein Indikator gegen das Vorliegen einer produktneutralen Beratung darstellen kann. Insofern führt das neue Recht also in einer Marktwirtschaft zu grotesken Resultaten.

Verfall

§ 302 StGB-E verweist auf den § 73d StGB und damit auf den so genannten erweiterten Verfall. Danach gilt: „Ist eine rechtswidrige Tat nach einem Gesetz begangen worden, das auf diese Vorschrift verweist, so ordnet das Gericht den Verfall von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn die Umstände die Annahme rechtfertigen, dass diese Gegenstände für rechtswidrige Taten oder aus ihnen erlangt worden sind.“ Verfall bedeutet, dass die aus der Straftat erzielten Einnahmen zugunsten der Staatskasse eingezogen werden. Ist eine juristische Person, zum Beispiel ein Krankenhaus oder ein Unternehmen der Pharma- oder Medizinprodukteindustrie bereichert worden, trifft die Verfallsanordnung das Unternehmen selbst, § 73 Abs. 3 StGB. Es gilt das „Bruttoprinzip“. Dies bedeutet, dass die gesamten Einnahmen ohne Abzug möglicher Kosten oder Gegenleistungen eingezogen werden. § 302 StGB-E verdeutlicht, wie zutreffend das geflügelte Wort der Compliance-Branche ist: „If you think that compliance is expensive, try non-compliance“

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