Laut einer Blitzumfrage des Deutschen Krankenhausinstituts (DKI) liegen die Impfquoten in den deutschen Krankenhäusern weit über dem Bevölkerungsdurchschnitt. In den patientennahen wie den patientenfernen Bereichen liegt der Anteil der Mitarbeiter, die mindestens zweimal gegen Covid-19 geimpft sind, bei jeweils rund 90 %. Besonders hoch ist die Durchimpfung im Pflegedienst mit rund 95 %.
Das ist das Ergebnis einer Umfrage im Krankenhaus-Pool des Deutschen Krankenhausinstituts (DKI), einem Online-Tool für Blitzumfragen zu tagesaktuellen Themen. An der Repräsentativbefragung beteiligten sich bundesweit 246 Krankenhäuser ab 50 Betten.
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Leider sind trotz dieser Zahlen die Impfquoten regional sehr verschieden. Daher stehen Krankenhäuser und Einrichtungen im Gesundheitswesen vor der Herausforderung, nicht absehen zu können, welche konkreten Ausfallquoten die einrichtungsbezogene Impfpflicht ab dem 16. März nach § 20a Infektionsschutzgesetz mit sich bringen wird. 2/3 der Krankenhäuser befürchten daher Einschränkungen bei der Patientenversorgung.
Wie das weitere Verfahren bis zur Verhängung eines Beschäftigungsverbot verläuft, welche Konsequenzen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer drohen und wie eine Beschäftigung trotz fehlender Impfung möglich ist, soll u.a. dieser Beitrag darstellen.
Das Wichtigste in Kürze vorweg:
- ein gesetzliches Betretungs- und Tätigkeitsverbot besteht nur für Mitarbeiter, welche ihre Tätigkeit in der Einrichtung erst nach dem 15.03.2022 aufnehmen und einen entsprechenden Nachweis nicht vorlegen;
- Bestandsbeschäftigte, welche den Nachweis bis zum 15.03.2022 nicht erbracht haben, dürfen bis zur behördlichen Anordnung eines Beschäftigungsverbots weiterhin in den Einrichtungen tätig werden;
- bezüglich der Rechtmäßigkeit einer Kündigung nach ausgesprochenem Beschäftigungsverbot besteht im Moment große Rechtsunsicherheit, sodass wir von übereilten Kündigungen ungeimpften Personals abraten.
1.Anwendungsbereich der Impfpflicht
Die Regelung zur einrichtungsbezogenen Impfpflicht findet sich im neuen § 20a Infektionsschutzgesetz (IfSG). Nach § 20a Abs. 1 IfSG müssen bis zum 15.03.2022 alle Personen, die in einer der folgenden Einrichtungen tätig sein, ihrem Arbeitgeber einen Nachweis über eine abgeschlossene Impfung, einen Genesenennachweis, oder ein ärztliches Attest, dass sie nicht geimpft werden können, vorlegen.
Die Nachweispflichten gelten in:
- Krankenhäusern,
- Einrichtungen für ambulantes Operieren,
- Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen,
- Dialyseeinrichtungen,
- Tageskliniken,
- Entbindungseinrichtungen,
- Behandlungs- oder Versorgungseinrichtungen, die mit einer der oben genannten Einrichtungen vergleichbar sind,
- Arztpraxen, Zahnarztpraxen,
- Praxen sonstiger humanmedizinischer Heilberufe,
- Einrichtungen des öffentlichen Gesundheitsdienstes, in denen medizinische Untersuchungen, Präventionsmaßnahmen oder ambulante Behandlungen durchgeführt werden,
- Rettungsdienste,
- sozialpädiatrische Zentren,
- medizinische Behandlungszentren für Erwachsene mit geistiger Behinderung oder schweren Mehrfachbehinderungen,
- voll- und teilstationären Pflegeheimen für ältere, behinderte oder pflegebedürftiger Menschen,
- ambulanten Pflegediensten und weitere Unternehmen, die den genannten Einrichtungen vergleichbare Dienstleistungen im ambulanten Bereich anbieten.
Auch personell ist der Geltungsbereich der Nachweispflicht weit gefasst. Diese gilt für alle in den Einrichtungen „tätigen“ Personen. Davon sind laut Gesetzesbegründung alle Personen erfasst, die nicht nur zeitlich ganz vorübergehend (nicht nur jeweils wenige Minuten, sondern über einen längeren Zeitraum) in der Einrichtung tätig sind. Laut einer Handreichung vom Bundesministerium für Gesundheit vom 22.02.2022 sollen jedoch solche Personen nicht erfasst sein, die nur einmalig oder nicht regelmäßig zum Einsatz in die Einrichtung kommen. Neben medizinischem und pflegerischem Personal umfasst die Nachweispflicht daher u. a. auch:
- Mitarbeitende in der Verwaltung oder in technischen oder IT-Diensten, in der Leitung/Geschäftsführung, sofern keine klare räumliche Abgrenzung zu den in der Einrichtung bzw. dem Unternehmen behandelten, untergebrachten oder gepflegten Personen vorhanden ist,
- Hausmeister oder Transport-, Küchen- oder Reinigungspersonal,
- (externe) Handwerkerinnen und Handwerker, solange sie im Gebäude tätig werden (außer bei einmaligen Einsatz nach Handreichung des BMG v. 22.02.22),
- Friseurinnen und Friseure, die in die betroffenen Einrichtungen zum Haare schneiden kommen,
- Freie Mitarbeiter (z.B. Honorarkräfte),
- Praktikanten.
Nicht erfasst von der Nachweispflicht sind aufgrund der lediglich kurzen Aufenthaltsdauer in den Einrichtungen beispielsweise Post- oder Paketboten. Nicht erfasst sind weiterhin die in den Einrichtungen oder von den Unternehmen behandelten, betreuten, gepflegten oder untergebrachten Personen, sowie deren Besucher. Laut der Handreichung des Bundesministeriums für Gesundheit vom 22.02.2022 sind ebenfalls nicht erfasst:
- Personen des Rettungsdienstes während Einsatz,
- Rechtliche Betreuer, Betreuungsrichter, Personen der Heimaufsicht und andere Personen, die ähnliche Funktionen ausüben (Handreichung des BMG v. 22.02.22), z.B. RAe im Maßregelvollzug.
2.Weiteres Vorgehen und Verfahren
Bezüglich der nun vom Arbeitgeber zu treffenden Maßnahmen ist zwischen folgenden zwei Beschäftigungsgruppen zu unterscheiden:
- bereits in den Einrichtungen beschäftigte Personen (§ 20a Abs. 2 IfSG)
- Personen, die in den Einrichtungen ab dem 16.03.2022 tätig werden sollen (§ 20a Abs. 3 IfSG).
a) bereits beschäftigte Personen
- Schritt:
Bereits in der Einrichtung beschäftigte Personen haben ihrem Arbeitgeber den Nachweis über eine abgeschlossene Impfung (14 Tage nach der 2. Impfung mit den Impfstoffen von Moderna, BioNTech/Pfizer, AstraZeneca bzw. einmaliger Impfung mit dem Impfstoff von Johnson & Johnson und Zweitimpfung mit einem mRNA-Impfstoff oder unmittelbar ab dem Tag einer einmaliger Impfung nach überstandener Infektion) einen Genesenennachweis (positive Testung vor mind. 28 Tagen und maximal 90 Tagen), oder ein ärztliches Attest, dass sie nicht geimpft werden können bis zum 15.03.2022 vorzulegen. Bei Zweifeln über die Echtheit des Nachweises hat die Einrichtung unverzüglich das zuständige Gesundheitsamt zu informieren.
Im Falle des Ablaufs der Gültigkeit des Nachweises (Genesung: nach 90 Tagen; Impfung: aktuell verfällt lediglich der digitale Nachweis nach 9 Monaten, eine allgemein beschränkte Gültigkeitsdauer des Impfnachweises ist jedoch im Gespräch) hat der Arbeitnehmer innerhalb eines Monats nach Ablauf der Gültigkeit einen neuen Nachweis vorzulegen.
- Schritt:
In einem zweiten Schritt hat der Arbeitgeber bei Nichtvorlage des entsprechenden Nachweises bis zum oben genannten Stichtag das zuständige Gesundheitsamt zu informieren.
Durch das bloße Nichtvorlegen des Nachweises bis zum 15.03.2022 tritt kein automatisches gesetzliches Beschäftigungs- bzw. Tätigkeitsverbot ein. Für die Einrichtungs- oder Unternehmensleitung ist zu dieser Zeit ein Bußgeld allein an eine fehlerhafte oder nicht vorgenommene Meldung an das Gesundheitsamt geknüpft (§ 73 Abs. 1 Nr. 7e IfSG). Für die Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters ohne den entsprechenden Nachweis ist kein Bußgeld vorgesehen.
- Schritt:
Im nächsten Schritt wird das Gesundheitsamt die gemeldete Person auffordern, einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder ein ärztliches Zeugnis über eine medizinische Kontraindikation binnen einer bestimmten Frist vorzulegen (§ 20a Abs. 5 S. 1 IfSG).
Sollte der Beschäftigte dieser Aufforderung nicht nachkommen, kann das zuständige Gesundheitsamt für diese Person ein Beschäftigungs- bzw. Tätigkeitsverbot aussprechen. Erst nach Aussprache dieses Verbots ist für die Einrichtungs- oder Unternehmensleitung ein Bußgeld auch für die Beschäftigung der Person vorgesehen.
Gegen das vom Gesundheitsamt verhängte Beschäftigungsverbot kann je nach landesrechtlicher Regelung in Form eines Widerspruchs oder eine Klage vorgegangen werden. Diese Rechtsmittel haben jedoch gem. § 20a Abs. 5 IfSG keine aufschiebende Wirkung, bedeutet: Das Beschäftigungsverbot bleibt bis zur Entscheidung über Widerspruch oder Klage bestehen.
b) Personen, die Beschäftigung nach dem 16.03.2022 aufnehmen
Anders ist das Vorgehen bei Personen, die ihre Tätigkeit erst ab dem 16.3.2022 aufnehmen. Diese dürfen nur beschäftigt bzw. tätig werden, wenn sie die geforderten Nachweise vorlegen. Andernfalls gilt für sie ein automatisches gesetzliches Beschäftigungs- bzw. Tätigkeitsverbot (§ 20a Abs. 3 S. 1, 4 und 5 IfSG), welches bei Verstoß mit Bußgeldern geahndet wird. Die Frage nach dem Nachweisen in Bezug auf die Impfung zum Schutz vor Covid-19 ist daher nach unserer Einschätzung aufgrund der gesetzlichen Vorschriften bereits im Vorstellungsgespräch zulässig.
Bei Zweifeln über die Echtheit des Nachweises hat die Einrichtung unverzüglich das zuständige Gesundheitsamt zu informieren.
3.Ermessensspielraum des Gesundheitsamtes als „Hintertür“
Wie oben bereits angedeutet kann das Gesundheitsamt ein Beschäftigungsverbot verhängen. Somit besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Gesundheitsämter. Im Ergebnis bedeutet dies, dass nicht für jeden Beschäftigten, welcher den Nachweis nicht erbringt, tatsächlich auch ein Beschäftigungsverbot angeordnet werden muss. Bei der Ausübung des dem Gesundheitsamt eingeräumten Ermessens muss dieses stets eine verhältnismäßige Entscheidung treffen. Dies gibt den Einrichtungs- oder Unternehmensleitungen die Möglichkeit mit der Meldung des fehlenden Nachweises an das Gesundheitsamt argumentativ darzulegen, warum eine Beschäftigungsverbot im Einzelfall unverhältnismäßig ist.
Mögliche Argumente gegen ein Beschäftigungsverbot:
- bereits bestehenden Personalnotständen
- Gefährdung für eine sichere Patientenversorgung
- fehlender Patientenkontakt bspw. beim Personal in der Verwaltung
- besonders extreme Rechtsfolgen im Einzelfall, z.B. der mit dem Beschäftigungsverbot verbundene Abbruch einer Ausbildung,
Wie die Gesundheitsämter am Ende entscheiden und welche Argumente wie hoch ins Gewicht fallen bleibt abzuwarten.
4.Arbeitsrechtliche Konsequenzen
Über die arbeitsrechtlichen Konsequenzen für einen Mitarbeiter, dessen Beschäftigung vom Gesundheitsamt untersagt wird, macht der Gesetzgeber nur wenige Aussagen. Daher sind hier vor allem die allgemein gültigen Grundsätze des Arbeitsrechts anzuwenden.
a) Arbeitsrechtliche Maßnahmen vor Ausspruch eines Beschäftigungsverbots
Ein automatisches Beschäftigungsverbot für Bestandsmitarbeiter, welche den Nachweis bis zum 15.03.2022 nicht erbringen, tritt nicht ein. Diese dürfen und müssen daher bis zum Ausspruch eines Beschäftigungsverbots durch das zuständige Gesundheitsamt vom Arbeitgeber weiterhin beschäftigt werden. Nach unserer Einschätzung kommt der Arbeitgeber anderenfalls in Annahmeverzug und ist zur Lohnfortzahlung weiterhin verpflichtet.
Dies ist auch haftungsrechtlich vertretbar, da der Gesetzgeber gerade kein gesetzliches Tätigkeitsverbot für diese Personen ausgesprochen hat. Mit einem umfassenden Hygienekonzept und der Durchführung des Testregimes des § 28b IfSG, nimmt die Leitung der Einrichtung alle Maßnahmen vor, die von einem umsichtigen und verständigen, in vernünftigen Grenzen vorsichtigen Menschen erwartet werden können, um die Patienten vor einer Infektion zu bewahren. Im Falle eines Infektionsgeschehens in der Einrichtung wird der Leitung nach unserer Einschätzung daher kein Verschulden vorzuwerfen sein.
b) Entfallen der Lohnzahlungspflicht
Aus der Gesetzesbegründung geht eindeutig hervor, dass die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers bei einem Beschäftigungsverbot entfällt. Damit wird dem allgemeinen Grundsatz gefolgt: „Ohne Arbeit kein Lohn“.
Nach unserer Einschätzung ergeben sich von diesem Grundsatz jedoch folgende Ausnahmen:
- das Unternehmen verfügt über Arbeitsplätze, für die kein Impf- oder Genesenennachweis erforderlich ist
- Versetzung ins Homeoffice ist möglich (insbesondere bei Verwaltungsangestellten).
In diesen Ausnahmefällen dürfte der Arbeitgeber in Annahmeverzug kommen, wenn er den Arbeitnehmern diese Tätigkeit nicht anbietet und daher zur Lohnfortzahlung verpflichtet sein.
c) Abmahnung und Kündigung?
In der Gesetzesbegründung heißt es weiterhin, dass weitere arbeitsrechtliche Konsequenzen im Einzelfall in Betracht kommen können. Genauere Ausführungen dazu werden nicht getätigt. Ob eine Abmahnung oder Kündigung aufgrund der Verletzung der Nachweispflicht vor den Arbeitsgerichten Bestand haben wird, lässt sich daher im Moment nicht sicher prognostizieren.
Eine Kündigung stellt im Arbeitsrecht das ultima ratio dar. Zu ihr dürfen Arbeitgeber nur greifen, wenn sich die Vertragsstörung nicht mit milderen Mitteln, etwa einer Versetzung oder Änderungskündigung, beseitigen lässt. Vor einer Kündigung ist in der Regel daher zunächst eine Abmahnung erforderlich. Eine solche Abmahnung setzt die Verletzung einer arbeitsvertraglichen Pflicht voraus. Wichtig ist hier die Unterscheidung zwischen Nachweis- (= Auskunft) und Impfpflicht! Der Gesetzgeber betont, dass niemand zur Impfung gezwungen wird. An die fehlende Impfung dürfen unseres Erachtens daher keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen, also auch keine Kündigung geknüpft werden (außer bei dauerhafter Fortführung des Arbeitsverhältnisses, ohne das AN Arbeitsleistung erbringen kann). Auch die Nichtvorlage des Nachweises begründet nach unserer Meinung keine Pflichtverletzung. Wird ein Nachweis nicht vorgelegt, hat der Arbeitgeber dies dem Gesundheitsamt zu melden. Alles Weitere liegt beim Gesundheitsamt. Der Arbeitnehmer ist daher nicht positiv gegenüber dem Arbeitgeber zur Auskunft verpflichtet.
Eine Kündigungsmöglichkeit besteht jedoch, wenn der Arbeitnehmer auf Dauer wegen des fehlenden Impfschutzes und des bestehenden Beschäftigungsverbots des Gesundheitsamtes nicht beschäftigt werden kann. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis fortführen zu müssen. Problematisch ist an dieser Stelle jedoch die Dauerhaftigkeit des Beschäftigungshindernisses, da die Regelung des § 20a IfSG zunächst bis zum 31.12.2022 befristet ist.
Eine abschließende und rechtssichere Einschätzung, ob eine Kündigung im Einzelfall gerechtfertigt ist, kann daher nicht getroffen werden. Aufgrund des hohen Kostenrisikos im Falle einer Kündigungsschutzklage sowie in Betracht des Umstandes, dass im Falle eines behördlichen Beschäftigungsverbots keine Pflicht zur Lohnfortzahlung besteht, raten wir vom vorschnellen Ausspruch von Kündigungen gegenüber ungeimpften Mitarbeitern ab.
Eine ausführliche Stellungnahme des Bundesministeriums für Gesundheit sowie die Antworten auf die häufigsten Fragen zur einrichtungsbezogenen Impfpflicht finden Sie hier.
Rechtsanwältin Susanne Boemke wird zur Umsetzung der einrichtungsbezogenen Impfpflicht ein Webinar in Zusammenarbeit mit dem DKI am 02.03.22, 04.04.22, 15.06.22 und am 25.08.22 durchführen. Für nähere Informationen sowie Ihre Anmeldemöglichkeit klicken Sie bitte hier